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前言： 這篇文章早在7月就寫好，但ZDnet編輯放到8月刊出，並拆成三篇為： 再談軟體與智慧財產權 讓商業軟體回歸自由市場機制 讓商業軟體回歸自由市場機制（下） 這樣拆文章，在文氣與邏輯連貫性上都會有影響，殊為可惜。不過ZDNet有其自身考量，實應尊重。 這裡全文完整刊出。 二.智慧財產權制度是保護租值不消散的制度 許多認定智慧權制度會侵害創作發明的人，其論述本身多半顯示該論者對「智慧權在產權制度上的本質為何」的無知；更多人不假思所就先假設「智慧權為公有」這個前提。 而我在上一篇已經提到，如果知識智慧在毫無代價之下，就被迫轉為公有，則會引發租值消散。 我舉個例子，從最極端的情形一個一個條件加上去，幫助大家理解： A工廠和B工廠用一樣的機器來生產塑膠製品，但A工廠的工人特別認真，不但自行研究出更有效率的維修SOP，還在塑膠成分比例上的搭配、色母的應用均有特殊know-how，使該工廠不但交期快又準，且可提供之產品多樣化，廣受市場喜愛。因此A可以比B接到更多訂單，亦或享有更高的利益。 這在經濟學上，就是一種「租值（rent）」。 先從極端情形開始，假如我們今天強迫A有任何新的know-how、維修的心得、技術開發甚至新產品構想，都必須無條件地讓B知道的話，則A的努力將失去可得之報酬。A與B將同時失去進步的動力，在該塑膠生產上的競爭將淪到落最低層次的工資之流的競爭。 這就是一種「租值消散」，等於是參與競爭的人的特別努力卻無所回報，無人將願意再繼續參與競爭，擴大來想，整體社會的租值將「檣櫓間，灰飛湮滅」，淪為過去蘇聯民生消費品產業那樣的窘境。 洪教授要求微軟將不再販售的舊版軟體免費提供出來，其實就跟強迫他放棄潛在可得之報酬一樣。如果公權力真的如此介入，那麼軟體廠商為什麼還要開發新軟體？他們只能繼續賣舊軟體，永不推出新軟體，才可獲利的話，社會怎麼進步？

上回我留下幾個大綱，本文開始分別針對一條大綱略寫一篇文章來說明消基會在反托拉斯法上的錯誤觀念。 今天的主題為：搭售。 在消基會所提出的看法中，援引的兩個重要案例均是有關微軟搭售之案例。 很可惜，這兩個案例均是很糟糕的司法判決，應該要列入教科書負面教材；卻被消基會當寶來對待，實在令人扼腕。 有網友留言認為我好大的膽子，自以為可以批判歐盟法院之判決。 對我來說，是非對錯跟說話的人之身分毫無關聯。如果你是相信「官大學問大」的讀者，麻煩你不用看我文章了，省下你的時間吧。 今天本篇文章針對反托拉斯法中最愛提及的「搭售行為（tying）」做一個簡單的解析，希望能讓大家（特別是法律系的學弟妹們）了解法學家跟少數經濟學家搞這玩意，只是一場虛幻的對商業的「刑求派對」，爽到執法者，卻苦到廠商與消費者。 一如某首有名的台語歌歌詞：「啊～爽到你，艱苦到我！」 什麼是搭售？ 搭售行為（tying）其實翻譯為「綑綁銷售」會更好。 搭售行為簡單地定義，就是將許多可以分離的不同產品硬是湊在一起要賣給你。當然，法律上還有「替代性」、「互補性」一些模糊不清的補充，但法律關於搭售的概念大概都是錯的，可取之處很少。 回頭看過去我在法律系上課的「公平交易法」筆記，教授談到「搭售行為」，上課一開頭大膽卻錯誤地指稱： 「一般多認為搭售行為是違法的….。」 後續又提了一些違法的案例。 似乎公平交易法遇上搭售案例，就難有例外地，直接往違法方向做判斷即可。 可悲的是，綜觀過去的「共筆」（法律系的應該都知道這是啥），教授在講解搭售行為上半點像樣的經濟分析都沒有，一如台灣公平會的處分書一樣。 基本上要談搭售行為有個重要的問題要先解決： 世界上幾乎找不到有商品是沒有「搭售」的： 你買汽車硬是要你接受原廠的排氣管、雨刷、座墊、輪胎….；你買筆記型電腦，裡面的晶片組、硬碟、面板、鍵盤…都是原廠搭售的；賣雞蛋的多半同時硬要賣給你蛋白跟蛋黃（如果你願意買液態蛋，就可以單買蛋黃或蛋白）；賣蘋果的賣給你一堆纖維質、水份、糖份與其他營養份；賣鞋子的硬要將左右鞋都賣給你…. 這部份的問題出在，世界上少有商品在「質」之上是「單純的（pure）」。除了純金、純銀的一些純元素的買賣之外，世上沒有一種商品本身是沒有包含其他本可獨立的產品。 難道我們不能自己買板金、引擎、供油系統….等東西自己組一台汽車嗎？ 難道我不能單買維他命B，為什麼市面上沒有純的維他命B，一定搭配了一些其他配方，甚至還搭售了「藥罐」給我？ 難道我不能自己從系統核心（kernel）開始自行編譯，一路找來自己喜歡的殼層（shell）、視窗管理員（windows manager）、資源庫（library）….為什麼「自由」如Linux，也有上百種套件在市面上流通任君挑選？ 難道我不能只買蘋果的糖份跟芬芳？ 當然可以！任何商品你只要你願意，想購買拆開到無法分割的單位是辦得到的。 但沒什麼人這樣幹，其中一個重要理由在於：這樣幹的成本太高了！ 你可以像我當年（Redhat 6.x時代）剛開始接觸Linux時一樣，自以為是地從kernel開始用電腦跑編譯，結果就是安裝了整整一星期才搞定大部分的問題。其中光是要裝一個注音輸入法，就頻頻與一些程式庫相衝突，最後花了數小時才找出問題。 當然，你可以說這是因為我是初學者，像個蠢蛋一樣弄個半天。可是，要成為一個熟手，我相信都要走過我當初走過的傻路。 所花費的時間，對一個立志要往資訊領域發展的學生來說，是投資；對一個有更多正經事要辦的商人來說，那是徒增成本；對一個急著要上線打怪的遊戲玩家來說，那是自討苦吃。 許多產品之所以要包裹在一起搭售，往往就是因為採取如此的成本最低，對供應與需求端均是。 技術出身的geek一定要得清楚一件事：對多數人來說電腦只是工具，用來節省成本的工具。沒道理在工具上浪費無謂的時間或金錢。geek不可以把自身的喜好強加諸在他人身上。 微軟的Windows，Apple的Mac OSX系統，乃至於各式各樣的Linux套件，均將底層至GUI，驅動程式至應用軟體做了相當程度的包裹搭售。省下的時間與成本，絕對不是以前我那種蠢方式可以比擬的。

看到ZDNet上，我那篇「盜版絕版軟體當然是侵權行為」文後一堆近乎愚蠢的回應，我一點感覺都沒有。 因為這些網友本來就只是情緒性發言，他們對於智慧財產權制度、反托拉斯法例以及法律經濟分析一點概念都沒有，出言無知本屬當然。 看到我自己Blog上一些不入流的留言，憂喜參半：喜的是畢竟「死狗沒人踢」，有留言總是有人氣；憂的是留言者多半連把我多數文章，甚至該篇文章認真看過的功課都沒做到就大肆批評。 看到一堆自詡為精英份子組成的「消費者文教基金會」提出以下論點時，我不得不要拍桌大罵，搖頭興嘆啊！ 微軟宣布於6月底停止販售Windows XP作業系統(以下簡稱XP系統)，此舉引起消費者許多反彈的聲音；消基會上(7)月進行一項調查，61%的消費者購買新電腦時，有不能自行選擇作業系統的困擾；而有56%的消費者，若購買的電腦為Windows Vista系統，會重新灌回XP系統；另外，有67%的消費者反對微軟於6月底停止販售XP系統，顯示消費者對於微軟販售方式，感到困擾！ 消基會指出：公平交易法第10條規定：「獨占之事業不得有左列行為：一、以不公平之方法直接或間接阻礙他事業與與競爭。…四、其他濫用市場地位之行為。」；同法第19條規定：「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之…三、以脅迫、利誘或其他不正方式使該業者之交易相對人與自己交易之行為」，因此，微軟在國內停售XP系統，只有少-量搭配特定硬體販售，恐有違反公平交易法之情形。 為維護消費者權益，並消弭市場不公平競爭，消基會特此拜會公平會，提出下列看法： 一、國外案例 1.反托拉斯訴訟案 微軟在1999年至2003年之間，以搭售「Window Media Player」，將Window Media Player之市場占有率從22%大幅上升到45%，使另一個競爭軟體Real Player之市場占有率，在同一時期，自50%降至19%。 Real Player為了要與Windows Media Player進行有效的競爭，不得不以付費方式，請求代工廠在其所製造的硬體上，預先安裝Real Player，使其成本增加，更使競爭狀態產生不佳狀況。可見，微軟利用搭售行為，不但對於產業發展及科技發明均有傷害，更非公平交易法或競爭法所樂見之結果！ 因此，在美國纏訟多年的微軟反托拉斯訴訟案，最終雖以和解收場，但微軟必須允許代工廠得以自由選擇，除去微軟的其他應用程式；目的在於給予其他與微軟有競爭的軟體，有一個公平交易的待遇！ 2.歐盟作法 歐盟對於微軟以XP搭售Window Media Player等應用軟體之行為，認定其違反EC Treaty第82條，除了命令微軟必須販售一種「未搭售Window Media Player」之XP作業系統版本外，並裁罰史上最高4億9千7百萬歐元（約合6億1千3百萬美元）的罰款。 其命令微軟在市場上販售至少二種版本的XP作業系統，具有二個效果：(1.)使其他應用軟體程式取得一個較公平的競爭狀態；(2.)強迫微軟將其產品多樣化，消費者對於產品多了一個選擇，確保其選擇權（consumer choice）。 3.南韓作法 南韓公平交易委員會（Fair Trade Commission）在2005年12月對微軟的搭售行為進行高達3百30億韓元（約合3千2百萬美元）之罰鍰，亦命微軟必須提供二種版本供消費者選擇：(1.)去除Window Media Player及Window Messenger之作業系統版本；(2.)上述二種應用程式均維持包裹搭售於XP，但必須在電腦上有直接連結一個網頁，而消費者可以在該連結網頁自由下載具有競爭性之軟體。 南韓的作法比美國及歐盟更進一步，而其效果則與歐盟作法類似，均具有提升競爭及保護消費者選擇之效果。 … Continue reading →

前言： 這篇文章原本是我回應洪朝貴教授「當法律不近情理：盜拷絕版軟體是罪惡嗎？」一文所寫。應ZDnet編輯之邀改寫擴充。 依照約定，ZDNet上將我的文章刊出之後，我可以在自己的Blog上放上。 為了避免只是單純的舊文重貼占版面，我也會針對ZDNet上面一些網友的回應，值得回覆的拿出來補充在內文。可惜，值得回覆的留言並不多。 根據我部落格上的網友回應看來，同時要處理智慧財產權與托拉斯法例二者問題，我發現其相關之背景知識許多人並不了解，充滿許多媒體誤導的概念。因此要在這篇文章裡就做到詳盡解釋，恐力有未逮之處。 本文將從簡單的法律觀念出發，引導各位進行「法律經濟分析」的思考，從邊際成本到租值，從智慧財產權制度到自由市場與反托拉斯的謬誤。 請各位讀者先忘記你之前在報章媒體上看到的許多言論，回到源頭重新思考筆者本文。 一.從簡單的觀念出發 1.著作權所有人本來就有權利自由使用自身的財產權 過去我曾寫過亦在《ZDNet》與《21世紀經濟報導所》刊登過的「廣告與反廣告間的戰備競爭（上）」一文，即提到： …因此，近來批評某些網站文章廣告太多的網民，甚至認為Blog與廣告扯上邊有銅臭味的人，其實都犯了將自身價值觀和客觀事實二者混淆的錯誤。 能忍受多少廣告？這是讀者的問題；該如何使用著作權獲利？這是站長的問題。 前者就像你是要去便利商店買鮮乳或在五星級飯店用客房服務叫熱牛奶；後者則是牛肉麵老闆決定一碗是要賣80元還是500元。 兩者是兩條不同的曲線，自會有交點。純粹的價值批判其實沒啥太多意義。 同理，一個知識產權一旦產生，則其擁有者願意怎樣去使用他，那是他的自由。 軟體公司想要將軟體賣到多少錢？那是他的自由。因為同時，消費者買不買帳，這也是消費者的自由。