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談壟斷（一）–壟斷跟市占率毫無關聯

本篇刊登於ZDNet.com：
談壟斷、談壟斷（二）
這篇文章其實在2008年11月就寫好了；可惜ZDNet分成兩篇，還刊到4月才刊完….
如此的切斷文章，也讓通篇的邏輯產生斷層，造成文章理解上的困難性。從讀者留言明顯可以看得出來。
或許我直接在自己的網站發佈文章，會好得多。

前言：
許多人一談到微軟，就不自覺地將微軟與壟斷畫上等號。尤其在以資訊軟體產業為目標市場的媒體上更是常見類似言論。
可是言者真的知道「壟斷」定義是什麼嗎？知道「壟斷」的內涵嗎？知道「反壟斷」究竟在反什麼嗎？
令人感到無奈的，恰是這些針對「他們自以為的壟斷」所提出之言論，立論根基根本毫無根據，甚至違反經濟邏輯。
這樣的情形，其實也不僅止於媒體，在我所熟悉的台灣法律界裡更是層出不窮到令人汗顏之境地。
壟斷，這個源自於經濟學的概念，如今談論者、主事者乃至於司法的裁判者卻在一點正確基本經濟邏輯都沒有的情形之下，胡亂立法或認事用法。
本系列文章打算就「公平交易法」，更正確名稱應為「競爭法（competitive law）」的最原始起點，壟斷，開始談起。
首先需說明的，是法律用語上並沒有「壟斷」這個詞彙。台灣的法律所採用的是「獨占」。但用語之不同無關緊要，重點在於以市占率之高低來判定獨占（壟斷）事實之有無，是一個非常錯誤的觀念，荒謬的是我國的法律竟然以此為定義：

法律簡評：公平會有條件通過【Yahoo與無名小站合併案】

前言：本文同時在【Taiwan CNET】上刊載
PCHome的詹宏志以及當初一起開記者會那些人拿網路流量等理由來認定兩家會壟斷網路市場將不利於產業間競爭的藉口，本來就存在著誤導大眾的操作（不管有意或無意）。
因為當你想要處理的是經濟事物時，從流量來看網站是非常不正確的角度。
這點我在【用流量算網站價值，對嗎？】這篇文章就已經提過。
企業鑑價如此，競爭法上所欲處理的經濟問題，自然也是如此。
這次公平會很明顯，根本不管你們瞎扯的那些流量問題；公平會直接看的是實質經濟問題：「兩家公司占台灣網路廣告營收比率」
為什麼看這個？

南韓公平交易委員會判罰微軟3,200萬美金！

新聞來源：Taiwan CNET
這則消息其實在早先一段時間就已經沸沸揚揚地不可開交
而正式決定還是終於來到
只是跟我國許久以前公平會的決議不一樣的是，南韓政府明白表示要微軟從Windows裡面拿掉那兩個該死的搭售軟體—Windows Media player 與 MSN Messenger
早先小弟我曾經寫過一篇文章–微軟不惜退出南韓市場–講述公平交易法的操作方式。
更進一步來看微軟在南韓的例子，依我國法來說就是公平交易法的§5 I 以及§10第四款的情事。
§5 I
【本法所稱獨占，謂事業在特定市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者。】
其實本條尚未清楚說明獨占真正的定義
對此我們要搭配施行細則§3
【本法第五條所稱獨占，應審酌下列事項認定之：
一 事業在特定市場之占有率。
二 考量時間、空間等因素下，商品或服務在特定市場變化中之替代可能性。
三 事業影響特定市場價格之能力。
四 他事業加入特定市場有無不易克服之困難。
五 商品或服務之輸入、輸出情形。】
這都只是參考標準，要做更精準的法律操作，還需要像英美法common law一樣去參考公平交易委員會之前的案例以及我國法院的判例。
而根據國外判例或是我國判例
也多半認為搭售行為須適用公平交易法§10第四款概括條款
【獨占之事業，不得有左列行為︰
一 以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭。
二 對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更。
三 無正當理由，使交易相對人給予特別優惠。
四 其他濫用市場地位之行為。】
南韓微軟雖然抗辯：他們這樣的搭售行為對消費者更有利！
但我認為法律上顯然是打錯的標的～
因為本條只考慮行為，根本不管你的目的！
只要你的身分具有公平交易法（即 anti-trust law）所欲規範對象的要件，以及有符合法律所欲限制之行為，即便你是出於一片好心，一樣是違法！
因為本法的規範概念，來自於獨占地位之濫用將使得新興或小型企業不再具有競爭之可能。
新的、小的企業往往可能能提供更好的產品或是服務，如果他們在市場上連競爭的機會都沒有，反而是對消費者不利。
反托拉斯法之存在目的，就是要為這些企業創造機會，在某種程度上為其競爭地位找到較平等的地位。
從此觀之，南韓微軟律師真是打錯標的了！
ps.當然，有人對這個看法提出質疑，但是在修法之前，概念是不變的。